Payroll-overeenkomst leidt niet tot ambtelijke aanstelling
De HRM-afdelingen van ambtelijk Nederland slaken een zucht van verlichting. Er werd met enige spanning afgewacht hoe de Centrale Raad van Beroep (CRvB) zou aankijken, tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:6699). De rechtbank had daarin uitgemaakt dat de arbeidsrelatie met een medewerker die op basis van payrollovereenkomst werkzaam was bij een gemeente, diende te worden aangemerkt als een ambtelijk aanstelling. De CRvB heeft op 18 mei jl. in hoger beroep het oordeel van de rechtbank Limburg verworpen (ECLLI:NL:CRVB:2017:1837). De payroll-overeenkomst moet niet worden gezien als een ambtelijke aanstelling, maar als een uitzendovereenkomst.
In een bijdrage op deze website van 7 september 2016 zijn wij uitgebreid ingegaan op deze casus (lees meer). In het kort komt het erop neer dat rechtbank van oordeel was dat de payrollovereenkomst niet is gelijk te stellen met een uitzendovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:690 BW. De gemeente heeft volgens de rechtbank beoogd het juridische en administratieve werkgeverschap privaatrechtelijk uit te besteden aan het payrollbedrijf, maar is daarin niet geslaagd, omdat noch met het payrollbedrijf, noch met de gemeente een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Omdat de betreffende medewerker langdurig werkzaam is geweest voor de gemeente, kon volgens de rechtbank niet anders worden geconcludeerd, dan dat de juridische grondslag voor deze werkzaamheden een ambtelijke aanstelling was ontstaan. De CRvB verwerpt dit standpunt.
In zijn uitspraak overweegt de Raad dat vaststaat dat de medewerker nooit bij de gemeente is aangesteld als ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. Een schriftelijk besluit daartoe heeft het bevoegd gezag nooit genomen. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4177) sluit dit volgens de CRvB niet uit dat toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bevoegd gezag aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Dat is hier volgens de Raad niet aan de orde.
De CRvB verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356), waaruit kan worden afgeleid dat een payrollovereenkomst moet worden gezien als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. In dat arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat, voor zover de toepassing van artikel 7:691 van het BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met wat de wetgever bij de regeling van de artikelen 7:690 en 7:691 van het BW voor ogen heeft gestaan, het in de eerste plaats aan de wetgever is om hier grenzen aan te stellen. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat, vanwege het gebruik van een payrollconstructie, een ambtenaarsverhouding tot stand zou zijn gekomen.
De Raad overweegt dat ook anderszins niet is gebleken dat de gemeente de bedoeling had een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Evenmin is sprake van een situatie op grond waarvan de medewerker heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Integendeel, vanwege de gebruikte (vorm van een) uitzendovereenkomst en detachering via het payrollbedrijf met als doel de re-integratie van de medewerker vanuit de WWB te bevorderen en zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten, kon hij begrijpen dat de gemeente juist geen ambtenaarsverhouding tot stand wilde brengen.
Gelet op het voorgaande is de medewerker niet in enige hoedanigheid van ambtenaar als zodanig rechtstreeks in zijn belang getroffen. Gezien het bepaalde in de artikelen 8:4, derde lid, onder a en 7:1 van de Awb stond tegen de weigering een ambtelijk dienstverband te erkennen geen bezwaar en beroep open en is het bezwaar van de medewerker terecht niet- ontvankelijk verklaart door de gemeente.
