Payrollovereenkomst blijkt ambtelijke aanstelling
In een zeer uitgebreid gemotiveerde uitspraak van 2 augustus 2016 ECLI:NL:RBLIM:2016:6699 heeft de rechtbank Limburg zich gebogen over de vraag of een medewerker die bij de gemeente werkzaam is via een payrollconstructie een aanstelling heeft verworven. Een medewerker die bij de gemeente Heerlen werkzaam is via een payrollbedrijf heeft volgens de rechtbank Limburg een ambtelijke aanstelling verworven. Gelet op het feit dat payrolling met name binnen de overheid een grote vlucht heeft genomen, kan deze uitspraak, zeker als de Centrale Raad van Beroep er in hoger beroep ook zo overdenkt, verstrekkende gevolgen hebben.
Het gaat hier gaat om een zogenaamde driehoeksrelatie tussen een payrollbedrijf, een medewerker en de gemeente (inlener). Naar het oordeel van de rechtbank dient de tussen de medewerker en de gemeente aangegane rechtsverhouding geduid te worden als een payrollovereenkomst. Dat wil zeggen dat de payrollonderneming een medewerker, die reeds door de inlener is geworven en geselecteerd, (formeel) in dienst neemt teneinde hem vervolgens, op basis van een overeenkomst tussen de inlener (gemeente) en de werkgever (payroll bedrijf) exclusief bij de inlener te detacheren. De payrollonderneming treedt (enkel) op als juridisch en administratief werkgever. Hoewel er sprake is van een (formele) driehoeksverhouding, valt deze, volgens de rechtbank niet gelijk te stellen met de uitzendovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:690 van het BW, omdat er is geen sprake van enige allocatieve functie op de arbeidsmarkt, ook niet in ruime zin.
Dit geldt ook in de situatie van de betreffende medewerker. Deze was namelijk, vanwege een doorlopen re-integratietraject, bekend bij de gemeentelijke organisatie en feitelijk reeds werkzaam in de functie, die hij vanaf 3 oktober 2012, op basis van de detachering door het payrollbedrijf, (blijvend) is gaan uitoefenen. De ‘werving en selectie’ was aldus reeds gedaan door de gemeente.
De vraag is, volgens de rechtbank, of het payrollbedrijf zich kwalificeert als de werkgever van eiser in de zin van artikel 7:610 van het BW.
De rechtbank is van oordeel dat, buiten het bestaan van het papieren dienstverband, de medewerker eigenlijk niets te maken had met het payrollbedrijf. De arbeidsrelatie bestond enkel en alleen uit het plaatsen van de medewerker op de loonlijst van het payrollbedrijf, terwijl de feitelijke werkgever de gemeente was. Met de constructie is volgens de rechtbank door partijen nooit beoogd dat werkzaamheden zouden worden verricht ten behoeve het payrollbedrijf als (uitzend)werkgever, en de klaarblijkelijke strekking van de constructie is een andere dan het aangaan van een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf zelf.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de keus van de gemeente, om het juridische en administratieve werkgeverschap uit te besteden aan het payrollbedrijf, met als enige doel een flexibele arbeidsverhouding met de medewerker te creëren , de rol van het payrollbedrijf een onvoldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis geeft om het payrollbedrijf aan te merken als werkgever in de zin van artikel 7:610 van het BW.
De rechtbank stelt vervolgens de vraag of er, door de payrollconstructie, een arbeidsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:610 van het BW, tot stand is gekomen tussen de gemeente en de medewerker. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval, omdat op grond van artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek Titel 10 van Boek 7 van het BW in beginsel niet van toepassing is ten aanzien van personen in dienst van gemeenten, tenzij anders is bepaald. In het onderhavige geval bestaat een dergelijke opening uitsluitend op basis van artikel 2:5, eerste lid, van de CAR/UWO, op grond waarvan gemeenten slechts met een persoon een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk kan aangaan voor het, bij oproep, verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter. Van dergelijke werkzaamheden op oproepbasis is in het geval van de medewerker echter geen sprake.
Nu er geen arbeidsovereenkomst is tussen de medewerker en het payrollbedrijf en ook niet tussen de gemeente en de medewerker, rijst de vraag of tussen de medewerker en de gemeente dan een ambtelijke dienstverhouding is ontstaan. De rechtbank verwijst daarvoor naar vaste jurisprudentie van de CRvB, zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222, die inhoudt dat er, bij het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit, duidelijk moet zijn gebleken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen.
De rechtbank trekt in dit verband een parallel met jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) waaruit volgt dat de kwalificatie die partijen zelf aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven niet doorslaggevend is, maar dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waarbij niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking dienen te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook acht dient te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
De rechtbank is van oordeel dat de gemeente kennelijk, in werkelijkheid, heeft beoogd een dienstbetrekking met de medewerker aan te gaan, maar dat een poging is gedaan het juridische en administratieve werkgeverschap privaatrechtelijk uit te besteden. Deze poging lukt echter niet,omdat er geen arbeidsovereenkomst met het payroll bedrijf tot stand is gekomen. Aangezien de medewerker feitelijk wel langdurig werkzaam is geweest voor de gemeente en het hierbij niet ging om oproepwerkzaamheden kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders worden aangenomen, dan dat de juridische grondslag voor deze werkzaamheden een ambtelijke aanstelling is geweest.
Het betoog van de gemeente dat het nooit een intentie is geweest om een ambtelijke rechtsverhouding tot stand te brengen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit omdat de gemeente slechts deze bedoeling niet had, een flexibele arbeidsverhouding aan te gaan, terwijl deze beoogde verhouding nooit tot stand is gekomen. Een andere kwalificatie van de feiten zou volgens de rechtbank maken dat de medewerker ‘tussen wal en schip’ valt en dat hij dan zowel de bescherming van het civiele arbeidsrecht als van het ambtenarenrecht misloopt. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat tussen de medewerker en de gemeente een ambtelijke dienstverhouding is ontstaan.
Twijfelt u over de vraag of binnen uw organisatie of uw eigen een arbeidsverhouding kwalificeert als een payroll- of , uitzendovereenkomst of als een ambtelijke dienstverhouding neem dan contact met ons op.
