Toch ander werk ten tijde van ondertekenen vaststellingsovereenkomst; boete verbeurt en geen beëindigingsvergoeding.

Het is vrijwel standaard om in een beëindigingsovereenkomst/vaststellingsovereenkomst (vso) een clausule op te nemen in de trant van: Werknemer verklaart dat hij ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst noch een nieuwe dienstbetrekking elders heeft aanvaard, noch daarop een concreet vooruitzicht heeft.

Indien in een later stadium mocht blijken dat deze mededeling feitelijk onjuist was, kan dat gevolgen hebben voor de in de vso toegekende en al dan niet al uitbetaalde  beëindigingsvergoeding (niet te verwarren met de wettelijke transitievergoeding), een eventueel opgenomen boetebeding en verrekening van nog uit te betalen bedragen in het kader van de eindafrekening. Dat heeft de werknemer, in de hierna te bespreken schaarse uitspraken over dit onderwerp, ervaren.

De feiten in een notendop.

Werknemer was vanaf 1 juli 2018 in dienst bij werkgever. Omdat het bedrijf vanaf 2022 in financieel moeilijke omstandigheden verkeerde heeft werkgever met een e-mail op 22 augustus 2022 de opdracht gegeven geen nieuwe contracten meer af te sluiten. In oktober 2022 was werkgever in onderhandeling met een concurrent over een overname. Deze onderhandelingen werden zonder resultaat afgebroken op 27 oktober.

vaststellingsovereenkomst

Werkgever en werknemer sloten vervolgens een vso, die door partijen werd ondertekend op respectievelijk 14 november en 11 november 2022. In de vso was onder andere het volgende opgenomen.

In artikel 2.2 is werknemer een vergoeding toegekend van € 20.031,36 bruto.

In artikel 4 is bepaald dat werknemer alle bedrijfseigendommen in goede staat moest inleveren.

In artikel 8.2 heeft werknemer bevestigd dat hij ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst geen ander werk had geaccepteerd en daar ook geen uitzicht op had. Ook had de werkgever zich bereid verklaard, in dat geval, werknemer te ontslaan van het concurrentiebeding. Op schending van dit artikel is een onmiddellijk opeisbare boete gesteld van € 25.000,– Tevens werd werkgever gerechtigd de volledige schade te vorderen. In geval van schending van dit artikel zou het non-concurrentiebeding, dat eveneens met een eigen boeteclausule was versterkt, van kracht blijven. Tevens hebben partijen, ter gelegenheid van het sluiten van de vso, nog gemaild over de reden van de boeteclausule in artikel 8.2. Namens werkgever wordt toegelicht, dat deze voorwaarden worden gesteld om de financiële belangen van de werkgever te beschermen. Werkgever wil werknemer alleen een vergoeding betalen als hij nog geen uitzicht heeft op ander werk. Hoewel niet expliciet gemaakt, mag worden aangenomen dat deze toelichting gelijkelijk geldt voor de ontheffing van het non-concurrentiebeding.

Tegen de lamp gelopen

Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer de toezegging in artikel 8.2 heeft geschonden en wijst daarbij onder meer op: 1. e-mail correspondentie van werknemer met derden in de periode van 20 tot en met 27 oktober 2022, 2. facturen van werknemer van 11 november 2022 aan een ander bedrijf 3. een e-mail van 12 november 2022 aan werknemer afkomstig van weer een ander bedrijf inhoudende een order van dit bedrijf aan werknemer. 4. Ook wordt gewezen op Whatsappberichten vanaf 15 november 2022 tot 16 januari 2023 (de datum waarop de derden te kennen gaven de stekker er uit te willen trekken) van werknemer met derden waaruit blijkt dat: werknemer met deze derden bezig was een nieuwe BV op te richten, naam en locatie voor deze BV besprak, e-mailadressen aanmaakte, kantoorruimten bezichtigde, een website registerde, een BV oprichtte en in het handelsregister inschreef.
De werkgever, geconfronteerd met deze feiten, claimt de boete (artikel 8.2 van de vso) en verrekent deze met de uit te betalen vergoeding (artikel 2.2). Werknemer legt zich daar niet bij neer en begint een kortgeding tegen werkgever en vordert onder meer uitbetaling van de in 2.2 toegekende vergoeding. Werkgever verweert zich met de nodige reconventionele vorderingen.

De (voorlopige) uitspraken

Voorlopig oordeel

De kantonrechter geeft als zijn voorlopige oordeel ten beste: dat het op dit moment, op basis van wat werknemer en werkgever tot nu toe hebben aangevoerd, aannemelijk is dat werknemer ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uitzicht had op ander werk als bedoeld in artikel 8.2 van de vaststellingsovereenkomst.
Het definitieve oordeel houdt de kantonrechter aan. Werknemer wordt in staat gesteld om tegen het voorlopige oordeel tegenbewijs te leveren. Hiervoor is voldoende dat werknemer het voorlopige oordeel ontzenuwt door zoveel twijfel te zaaien dat de vaststellingen waarop het voorlopige oordeel is gebaseerd onhoudbaar worden.

Zeven maanden na het voorlopige oordeel en de bewijslevering wordt als volgt vonnis gewezen.

Uitspraak

De werknemer is op grond van de vaststellingsovereenkomst die hij met de werkgever heeft gesloten een boete verschuldigd omdat hij ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst uitzicht had op ander werk.

Als essenties zijn in deze uitspraak aan te wijzen.

De kantonrechter weegt de hiervoor genoemde feiten en geleverde bewijzen of het werknemer daarmee is gelukt zoveel twijfel te zaaien dat de vaststellingen waarop het voorlopig oordeel is gebaseerd onhoudbaar worden, en concludeert samengevat telkenmale gemotiveerd dat dit niet is gelukt.

Een enkele overweging wordt hierna opgenomen.

Het voorlopig oordeel is gebaseerd op de overweging dat de vaststellingsovereenkomst op 9 november 2022 is ondertekend door werknemer en dat hij op 15 november 2022 al in een WhatsAppgroep zat waarin onder meer de naam en de locatie van de nieuw op te richten onderneming werd besproken.
De WhatsAppberichten van 15 november 2022 volgen dicht op het tekenen van de vaststellingsovereenkomst door  werknemer op 9 november 2022. Dit, in combinatie met de facturen van 11 november 2022 op naam van een ander bedrijf, maakt dat het waarschijnlijk is dat werknemer  bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst al concrete en vergevorderde plannen had om met derden een samenwerking aan te gaan voor een nieuwe onderneming en daarmee uitzicht had op ander werk.
De kantonrechter oordeelt in deze procedure dat, hoewel er discussie kan zijn over het tijdstip van ondertekening van de vso, voldoende vaststaat dat dit pas op 10 of 11 november 2022 is gebeurd en dat werknemer de vso pas op 11 november 2022 om 12.07 uur ondertekend heeft teruggestuurd. Verder staat naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de e-mail van 11 november 2022 voldoende vast dat derden en werknemer die dag een gesprek hebben gehad over hun beoogde samenwerking en dat het besluit om samen te werken in ieder geval die dag al was genomen en alleen nog op een aantal punten verder moest worden uitgewerkt. Daarnaast is de omstandigheid dat werknemer op 11 november 2022 facturen op naam en met het rekeningnummer van een derde bedrijf  heeft opgesteld, ook een sterke aanwijzing dat toen het besluit tot samenwerking al was genomen. De door werknemer ingebrachte stukken zaaien ten aanzien van dit punt geen twijfel over de onjuistheid van de voorlopige vaststelling dat werknemer ten tijde van het tekenen van de vso al concrete en ver gevorderde plannen een samenwerking aan te gaan had en daarmee uitzicht op ander werk.

Oordeel met betrekking tot de vorderingen van werknemer

Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat werknemer niet is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs. Hij is er niet in geslaagd het voorlopig oordeel te ontzenuwen dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uitzicht had op ander werk als bedoeld in artikel 8.2 van de vaststellingsovereenkomst. Dit is daarom voldoende komen vast te staan.

De consequentie van deze vaststelling is dat werknemer, ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst uitzicht had op ander werk als bedoeld in artikel 8.2 van deze vaststellingsovereenkomst, op grond van dit artikel een boete van € 25.000,– aan werkgever moet betalen.

Het gevolg van het vorenstaande is dat de vordering van de werknemer, tot betaling door werkgever aan hem van de in 2.2 toegekend vergoeding van € 20.031,36 bruto, wordt afgewezen. Werkgever mag deze verrekenen met de boete van € 25.000,– die werknemer haar moet betalen.

De kantonrechter stelt vast dat werkgever een beroep op verrekening toekomt, nu het gaat om een afrekening na het einde van het dienstverband en niet om een periodieke loonbetaling tijdens dienstverband waarop artikel 7:632 BW ziet. Dit betekent dat de vordering van werknemer tot betaling van de vergoeding van € 20.031,36 als gevolg van deze verrekening volledig teniet is gegaan.

Werknemer wordt tevens veroordeeld aan werkgever het verschil tussen € 25.000,– en € 20.031,36 of te wel € 4.968,64 te betalen en wordt daarnaast in de proceskosten veroordeelt voor een bedrag van € 2.580,–

Voor de praktijk

Hoewel een uitspraak op het vlak van het verzwijgen van een andere baan niet vaak voorkomt, omdat werkgevers daarover weinig procederen dankzij de inzet van een werknemer toch een paar praktische inzichten.

De eerste is natuurlijk, zoals nu weer aangetoond, dat dergelijke kwesties wel heel feitelijk van aard zijn.

Je kunt in overweging nemen je, voor de andere baan in het vooruitzicht clausule, niet te beperken tot standaard clausules, met verval van het recht op de in de vso opgenomen beëindigingsvergoeding en de verplichting voor de werknemer de beëindigingsvergoeding terstond aan Werkgever terug te betalen als deze al is betaald. maar deze clausule te versterken met een boetebeding, al dan niet nog versterkt met een expliciet gemaakt verrekeningsbeding.

Ook het non-concurrentie beding, geregeld een heikel discussiepunt bij ontslag met wederzijds goedvinden en de opbouw van een vso, kun je onderdeel van deze clausule maken.

Deze beschouwing is ontleend aan: ECLI:NL:RBMNE:2023:3330 en ECLI:NL:RBMNE:2024:666