Wnra: van ‘old school’ ambtenarenrecht naar ‘new style’ arbeidsrecht

De feiten

Werknemer, geboren in 1976, is in 2000 in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Bij besluit van 13 juli 2018 wordt hij, tot de zomer van 2025, als afdelingshoofd geplaatst in zijn eerste leidinggevende functie op een afdeling met ongeveer 16 werkzame personen. Werknemer is zowel verantwoordelijk voor het personeelsmanagement van de medewerkers van de afdeling als voor het inhoudelijk werk van de afdeling.

Van 23 december 2019 tot en met 12 januari 2020 was werknemer afwezig in verband met (kerst)vakantie.
Tijdens deze kerstperiode heeft de plaatsvervangend leidinggevende van werknemer een onaangekondigde en informele bijeenkomst georganiseerd, waarin zij in gesprek is gegaan met enkele medewerkers van de afdeling, die niet gelukkig waren met hun beoordeling. Werknemer was niet van deze bijeenkomst op de hoogte. Van deze bijeenkomst zijn geen notulen of een verslag gemaakt.

Op 13 januari 2020 vond een gesprek plaats tussen de leidinggevende en de werknemer waarin de leidinggevende meedeelde dat gedurende de kerstperiode drie medewerkers van de afdeling van werknemer zich over werknemer hadden beklaagd en dat werknemer daarom van zijn functie gehaald zou worden.
Voorafgaande aan dit gesprek was werknemer niet verteld waar het gesprek over zou gaan. Van dit gesprek zijn geen notulen of een verslag gemaakt.
Op 17 januari 2020 vond een vervolggesprek plaats tussen de leidinggevenden en de werknemer waarvan de strekking vooral was of een mededeling van het terugtreden van werknemer als afdelingshoofd een gezamenlijke verklaring zou zijn of een eenzijdige verklaring van de leidinggevende. Ook van dit gesprek zijn geen notulen of een verslag gemaakt.
Op 20 januari 2020 is, met instemming van werknemer, een e-mail aan de leden van de afdeling verzonden met als inhoud dat werknemer voor die week zijn werkzaamheden neerlegt.

Op 22 januari 2020 heeft werknemer zich ziek gemeld. Op 18 juni 2020 werd werknemer volledig hersteld verklaard en heeft hij schriftelijk aangeven beschikbaar te zijn voor het verrichten van zijn werkzaamheden in de functie van afdelingshoofd.

Bij brief van 20 juli 2020 werd de plaatsing van werknemer als afdelingshoofd met ingang van 2 augustus 2020 voortijdig beëindigd vanwege organisatiebelang.

Het oordeel

Inleidende overwegingen

Omdat sprake is van een kort geding stelt de kantonrechter zich, naast toetsing van de vraag naar het spoedeisend belang, de vraag naar de inhoud van de bodemprocedure. Het debat daarin zal gaan over de houdbaarheid van het niet langer mogen vervullen van de functie enerzijds en anderzijds het ontbreken van zicht op een spoedige tewerkstelling in een andere functie. De kantonrechter wijst er op dat onlosmakelijk aan een bodemprocedure de vraag verbonden is of werknemer geschikt is voor zijn functie, of er sprake is van verwijtbaar handelen van werknemer, of dat er sprake is van een andere gegronde reden waarom werknemer niet in zijn functie kan terugkeren, derhalve in wezen de vraag of sprake is van een ontslaggrond, maar dan zonder dat de Staat het dienstverband met werknemer op enige grond wenst te beëindigen. Daarnaast wijst de Kantonrechter op de ten gevolge van de Wnra gelijkschakeling van de rechtspositie van ambtenaren met die van overige werknemers en dan in het bijzonder het van toepassing worden van Titel 10, Boek 7 van het BW in plaats van de Ambtenarenwet en het ARAR.

Is eenzijdige wijziging van deze arbeidsverhouding mogelijk?

Voor de beantwoording van deze vraag signaleert de kantonrechter een relevant verschil tussen de ‘oude’ ambtenarenstatus en een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Hij wijst er op dat toentertijd de plaatsing in een functie en het ongedaan maken daarvan een eenzijdige rechtshandeling van de Staat betrof. Tegen dergelijke rechtshandelingen stond voor de betrokken ambtenaar een rechtsgang open op grond van het toepasselijke bestuursrecht, met een toets achteraf door de bestuursrechter.
Vervolgens signaleert de Kantonrechte dat naar burgerlijk recht een eenzijdige wijziging van een tussen partijen gesloten overeenkomst, op de wijze als hiervoor beschreven, niet mogelijk, is tenzij dat vooraf is overeengekomen en de werkgever een zwaarwichtig belang heeft (artikel 7:613 BW), of sprake is van andere, in de jurisprudentie nader gedefinieerde bijzondere gevallen, waarin van de werknemer verlangd kan worden dat hij akkoord gaat met een redelijk wijzigingsvoorstel (als bedoeld in artikel 7:611 BW) van de werkgever.
Omdat geen sprake is van een 7:613-situatie, noch van een 7:611-situatie oordeelt de Kantonrechter dat de Staat deze arbeidsovereenkomst van werknemer niet eenzijdig kan wijzigen.

Kan werknemer (eenzijdig) op non-actief worden gesteld?

Uit het voorgaande concludeert de rechter dat de werknemer dus nog steeds zijn functie heeft, maar de facto, vanaf januari 2020 en in elk geval vanaf zijn hersteldmelding in juni 2020, op non-actief staat, omdat hem niet wordt toegestaan zijn werkzaamheden te hervatten.
Ook nu wijst de kantonrechter op een onderscheid tussen het ‘oude’ ambtenarenrecht en het burgerlijk recht. Naar burgerlijk recht heeft de werknemer ‘recht op werk’. Het beginsel van goed werkgeverschap brengt met zich dat schorsing van een werknemer alleen in uitzonderlijke situaties mogelijk is en dan in de regel alleen voor korte duur. Een voorbeeld daarvan is bij onderzoek naar feiten en omstandigheden, die aanleiding kunnen zijn voor ontslag op staande voet. Voor het overige heeft een werknemer ‘recht op werk’, hetgeen inhoudt dat hij of zij de overeengekomen werkzaamheden mag uitvoeren, totdat aan de arbeidsovereenkomst een einde komt.
Omdat de Staat geen stappen gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gezet, blijft het gissen op grond waarvan de werkgever meent waarom de werknemer zijn functie niet kan uitoefenen. Daarom ziet de kantonrechter op dit moment onvoldoende aanknopingspunten voor een op non-actiefstelling. De grond ‘organisatiebelang’ wordt nergens onderbouwd. Ook staat onvoldoende vast dat werknemer ongeschikt is voor zijn functie dan wel verwijtbaar heeft gehandeld. De conclusie luidt dat de Staat geen redelijke grond heeft om werknemer te weerhouden van het verrichten van de bedongen arbeid. De werknemer dient in beginsel weer te worden toegelaten tot zijn werkzaamheden in zijn functie.

Dient de vordering tot wedertewerkstelling te worden toegewezen?

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de Staat een aantal basisprincipes veronachtzaamd, van het niet volgen van een procedure met hoor en wederhoor medio januari 2020, het eenzijdig ontheffen van werknemer uit zijn functie, het niet of nauwelijks ondersteunen van werknemer in een verbetertraject tot en het nauwelijks actief ondersteunen van werknemer met het vinden van een andere, vergelijkbare functie. Ook voor wat betreft de herplaatsing wordt van de Staat actief handelen verwacht om een passende andere plaats binnen de Rijksoverheid te vinden. De Staat kan zich niet passief verschuilen achter het geldende personeelsbeleid bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, waarbij werknemer zelf een passende andere plaats moeten zien te vinden. Omdat niet vaststaat dat werknemer niet de juiste man op de juiste plaats is, ziet de kantonrechter geen belemmeringen om de vordering van werknemer, om de Staat te veroordelen hem weer toe te laten tot zijn eigen werkzaamheden, toe te wijzen.

Aan deze toewijzing wordt, hoewel dat in de regel niet gebruikelijk is bij de overheid, een dwangsom verbonden, omdat de Staat in dit geval met zoveel woorden heeft gezegd dat een terugkeer naar de oude functie niet mogelijk is, waarmee de Staat in feite zegt een veroordeling in dit vonnis niet te zullen (kunnen) nakomen. De kantonrechter wijst er daarbij uitdrukkelijk op dat sinds 1 januari 2020 de Staat als werkgever heeft te gelden en niet slechts het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Daarbij past niet dat de Staat zich beroept op de mogelijk beperkte bevoegdheden van de direct bij deze procedure betrokkenen; het ligt in het vermogen van de Staat om ‘overheidsbreed’ naar oplossingen te zoeken, een mogelijkheid die werknemer als individu niet heeft. Gekoppeld aan het feit dat de Staat een terugkeer naar de oude functie uitsluit, maakt dit dat de kantonrechter aan de verplichting tot wedertewerkstelling een dwangsom verbindt van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 150.000,-.

Wellicht heeft deze veroordeling mede tot gevolg dat de Staat zich de situatie van werknemer, meer dan hij tot nu toe heeft laten zien, aantrekt en naar een wederzijds acceptabele oplossing toewerkt.

Klik hier voor de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 25 november 2020.