Vrijheid van meningsuiting en de genormaliseerde ambtenaar

In deze bijdrage wordt gekeken naar de rechtsontwikkeling van de vrijheid van meningsuiting vanaf 2020, het jaar waarin, onder invloed van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) voor vele ambtenaren de ambtelijke aanstelling werd “ingeruild” voor een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Het normenkader voor meningsuitingen, of het nu gaat om uitingen in boekvorm, of op sociale media (facebook, e-mail etc.), wordt in Nederland voor ambtenaren die krachtens een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht voor een overheidswerkgever werkzaam zijn gevormd door de Grondwet (o.a. artikelen 10 en 7), artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (goed werknemerschap), de Ambtenarenwet 2017 artikel 6 (goed ambtenaarschap) en artikel 10 (functioneringsnorm) en gedragscodes (bijvoorbeeld gedragscodes integriteit van verschillende overheidswerkgevers). Daarnaast moet artikel 10 van het EVRM niet worden vergeten.

Dit normenkader is van toepassing op ambtenaren werkzaam bij gemeenten, provincies, het rijk en andere organen door deze entiteiten in het leven geroepen zoals zelfstandige bestuursorganen en gemeenschappelijke regelingen.
Deze bijdrage is dus niet van toepassing op de volgende “niet genormaliseerde” ambtenaren:

• Militaire ambtenaren (militair defensiepersoneel en burgerlijk defensiepersoneel
• Politieambtenaren (zowel uitvoerend als ondersteunend politiepersoneel)
• Politieke ambtsdragers (´benoemde ambtsdragers´, bijvoorbeeld ministers, staatssecretarissen, burgemeesters en de commissaris van de Koning)
• Leden van de staande magistratuur (Leden van het Openbaar Ministerie) en zittende magistratuur (rechters en leden van de Hoge Colleges van Staat
• Notarissen en gerechtsdeurwaarders en
• Werknemers van de Veiligheidsregio’s. Zij vallen weliswaar onder de normalisering, maar voor deze groep werknemers is bepaald dat de inwerkingtreding van de Wnra voor deze werknemers wordt uitgesteld tot een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip.

Aanvankelijk werd, met een verwijzing naar de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, verwacht dat het niet onaannemelijk is dat de door de Raad geformuleerde functioneringsnormen zijn weg ook zouden gaan vinden in de privaatrechtelijke genormaliseerde arbeidsverhouding.
Voor de hiervoor genoemde groepen van “niet-genormaliseerde” ambtenaren, is dat nog steeds het geval.

Voor de genormaliseerde werknemers blijkt uit de rechtspraak van de afgelopen vier jaar echter helder dat Kantonrechters, Hoven en de Hoge Raad hun weg hebben gevonden in de materie van 7:611 BW (goed werknemerschap), de Ambtenarenwet (goed ambtenaarschap) en de door overheidswerkgevers, al dan niet op grond van de Ambtenarenwet, ingevoerde beleidsregels, -codes, het personeelshandboek en artikel 10 van het EVRM.

Uit verschillende casus blijkt dat artikel 10 EVRM regelmatig niet wordt ingeroepen in Nederlandse casus over de vrijheid van meningsuiting, terwijl dit artikel via het Herbai-arrest een aanzienlijke impact heeft gekregen op het Nederlandse arbeidsrecht op dit vlak.
Voor het Rijk speelt bij de beoordeling van een grondrechtenkwestie de cao Rijk een grote rol. In hoofdstuk 15 is namelijk bepaald dat advies moet worden ingewonnen bij de Adviescommissie grondrechten en functie-uitoefening ambtenaren (AGFA) alvorens de werkgever een disciplinaire maatregel kan opleggen wegens overtreding van de functioneringsnorm van artikel 10 AW. Deze AGFA blijft onder de nieuwe Ambtenarenwet en in het bijzonder de cao Rijk behouden, Daarmee blijven ook de eerdere adviezen van deze commissie voor de privaatrechtelijk arbeidsverhouding van waarde.

Voorbeelden uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak van de afgelopen vier jaar zijn:

• de uitspraak rondom de publicatie van een boek door een ROC-docent (ECLI:NL:2022, 1402 en TAR 2022/131) waarin de Hoge Raad aansluit bij de criteria van het Herbai-arrest van het EHRM (EHRM 5 november 2019, 11608/15, JAR 2020/18). Een kwestie die, na verwijzing door de Hoge Raad naar het Hof van Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2023:3713) en zo’n vijf jaar, zijn einde nadert. Partijen mogen zich in dit hoger beroep nog uitlaten over de hoogte van de billijke vergoeding waarna het Hof uitspraak zal doen.
• de uitspraak van de Nijmeegse trouwambtenaar die op facebook en in een lokale krant kritiek had geuit op het gemeentelijk coronabeleid (ECLI:NL:RBGEL:2020:3599, TAR 202/93),
• de uitspraak over een medewerkster (die in haar functie als enige is belast met begeleiding, in het kader van de WSW, van mensen met een afstand tot de regulier arbeidsmarkt in hun ontwikkeling) van een gemeenschappelijk regeling (Orion) die via sociale media (o.a. Twitter en facebook) haar privé standpunten op politieke en maatschappelijk vlak uitte. Tevens speelde mee haar verkiesbaar stelling voor een politieke partij; opgevoerd als een discussie over nevenwerkzaamheden. De geuite meningen hebben naast verontwaardiging bij collega’s, ook geleid tot een externe klacht (ECLI:NL:RBZWB:2022:86440) en
• de uitspraak over een medewerker (lid van de directieraad/directeur) die vanaf zijn zakelijke e-mailadres meerdere e-mails (ook na te zijn gewaarschuwd daarmee te stoppen) heeft gestuurd aan leden van de Eerste Kamer en aan een externe relatie van zijn werkgever waarin hij zich kritisch heeft uitgelaten over het COVID-19 beleid van de overheid. Daarnaast had hij zich niet gehouden aan de bij de werkgever vastgestelde Code of Conduct en had hij bij herhaling de binnen werkgeefster geldende coronavirrusprotocol overtreden (ECLI:NL:GHAMS:2023:1468).

Overheidswerkgevers zetten verschillende ontslagmotieven in bij hun pogingen om een arbeidsovereenkomst met een genormaliseerde ambtenaar/werknemer te beëindigen. Voorbeelden zijn: ontslag op staande voet (7:677 BW), ontbindingsverzoeken wegens: verwijtbaar handelen (7:669 lid 3 sub e), verstoorde arbeidsverhouding (7:669 lid 3 sub g) en ontbindingen wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding (7:686 BW).

Uit de rechtspraak blijkt dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder meer wordt getoetst aan de volgende aspecten.

Bij meningsuitingen (ook publicaties) wordt gekeken naar de hele keten van reacties op die uiting (publicatie). Een publicatieverbod is daarbij evident onhoudbaar, maar ook een schorsing, of stap verder ontbindingsverzoek kan een ongeoorloofde inbreuk worden als die reactie kan worden geïdentificeerd als een reactie op de gevolgen van de inhoud van die uiting op de werkrelatie. Kortom, de complete keten van reacties op de uiting wordt in ogenschouw genomen. Als daarbij is te wijzen op een causaal verband van de reactie met de uiting kan dat een verboden inperking van de vrijheid van meningsuiting opleveren.

Uit het Herbai-arrest, op basis van artikel 10 EVRM, blijkt dat het EHRM vier toetsstenen geeft waaraan een rechter moeten toetsen of er sprake is van een (on)toelaatbare inmenging in/beperking van de vrijheid van meningsuiting door een werkgever, te weten:

1.         de aard van de gedane uiting,

Zo kan worden gekeken of de publicatie een zeker publiek belang en maatschappelijke relevantie heeft, bijvoorbeeld door het aanzwengelen van een publiek debat over het onderwerp van de meningsuiting.
Of de uiting kritisch of beledigend is, waarbij alleen het laatste geval een sanctie rechtvaardigt. Kritiek mag, mits de fatsoensgrenzen niet worden overschreden. Of de uiting onwaarheden bevat

2. de motieven van de werknemer,

Het dienen van algemeen belang (zorg over de kwaliteit van het besprokene) door eigen ervaringen weer te geven van de eigen perceptie te delen. Persoonlijk financieel belang doet niet aan dit oorbare motief af.

3. de eventuele schade de werkgever door de uiting lijdt, of heeft geleden

Als de werkgever zich op reputatieschade, onrust/woede in de organisatie en onder personeel etc.  beroept, zal hij dat met voorbeelden moeten onderbouwen. Of er al dan niet geheimhouding mbt het gepubliceerde onderwerp is opgelegd. Bij de vraag waarom de media interesse hebben gekregen voor deze zaak wordt ook gekeken naar het gedrag van de werkgever. Het ontslagverzoek, de ontbinding etc. heeft de meeste media aandacht veroorzaakt en niet de uiting zelf. Dat de uiting is te herleiden naar de werkgever en collega’s is op zichzelf onvoldoende om de vrijheid van meningsuiting van de werknemer te mogen inperken

4. de zwaarte van de aan de werknemer opgelegde sanctie.

Ontslag is daarbij de meest vergaande maatregel, met zoals dat heet, een serious chilling effect op medewerkers, die daardoor huiverig kunnen worden zelf hun mening te uiten. Ook het onafgebroken geschorst/buiten functie gesteld zijn, weegt mee. Evenals de onwil (een gesprek tussen partijen is een gepasseerd station volgens werkgever), of het onvermogen van de werkgever om via “het goede gesprek” de verhouding tussen de partijen te normaliseren.

Een werkgever doet er in dergelijke casus daarom goed aan te onderzoeken in hoeverre een minder vergaande maatregel (een waarschuwing of zo), of een goed gesprek in eerste instantie niet passender is. Herhaald op een ongewenste wijze blijven ventileren van een door de werkgever als ongewenst bestempelde mening kan vervolgens alsnog de ontslagbevoegdheid doen ontstaan zoals uit de rechtspraak blijkt.Andere belangrijke toetsingselementen zijn de combinatie van 7:611 BW en artikel 6 Ambtenarenwet (goed ambtenaarschap). Als ambtenaar moet je je bewust zijn van de arbeidsorganisatie waarin je werkzaam bent. Dat vraagt een zekere integriteit en loyaliteit van de ambtelijke werknemer. Naarmate hij dichter bij het bestuur werkzaam is, is er minder ruimte om gedachten of gevoelden te openbaren middels privémedia, of met gebruikmaking van het werkmailadres. Dit is de functioneringsnorm zoals die in artikel 10 van de Ambtenarenwet is verankerd. Deze wordt van toepassing indien de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.

Deze functioneringsnorm kan worden ingevuld door verschillende elementen te toetsen zoals

1. de afstand tussen de functie van de betrokken ambtenaar en het beleidsterrein
   waarover de uitlatingen zijn gedaan,
2. de politieke gevoeligheid van de materie,
3. het tijdstip waarop de uitspraken worden gedaan,
4. de wijze waarop de uitspraken zijn gedaan;
5. de voorzienbaarheid van de schadelijkheid ten tijde van de uitspraken en
6. de ernst en duur van de door de uitspraken ontstane problemen voor de dienstvervulling van de betrokken ambtenaar of het functioneren van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met de dienstvervulling.

Er wordt op gewezen dat de aantasting zwaarwegend moet zijn. Kortom, de overheid moet wel tegen een stootje kunnen.

Tot slot kan ook het bestaan van een gedragscode die specifiek voorziet in een regeling met betrekking tot het gebruik van social media in privé een steuntje in de rug zijn

(Delen van deze bijdrage verschijnen begin 2025 eveneens in Praktijkgids Arbeidsrecht bij de overheid 2025)