Mediation in het ambtenarenrecht

Achtereenvolgens worden onderwerpen als mandaat, vertrouwelijkheid, geheimhouding, achterban, openbaarheid, doorprocederen lopende de mediation en de overeenkomst behandeld. Bij het bespreken van deze onderwerpen wordt gefocust op de openingsfase en de afsluitingsfase van een mediation.

De openingsfase

De openingsfase is onderdeel van het eerste mediationgesprek. Partijen maken kennis met de mediator en krijgen een toelichting op het mediationproces. De mediator verifieert de vrijwilligheid, wijst op de vertrouwelijkheid en geeft een toelichting op de procedure, de spelregels. In deze fase komen ook thema’s als mandaat, geheimhouding, achterban en doorprocederen aan bod.

Mandaat

Bij het mandaat komt de vraag aan bod hoever de vertegenwoordiger van de werkgever mag en kan gaan. Dit hangt primair samen met de vertegenwoordiger die, namens de werkgever, aan tafel komt. In een beoordelingskwestie is het bijvoorbeeld meer voor de hand liggend dat de ambtenaar en zijn direct leidinggevende (of hooguit diens leidinggevende) aan de mediationtafel verschijnen. Immers, partijen zullen in beginsel met elkaar samen verder moeten; de mediation staat in het teken van het herstel van de communicatie en het maken van werkafspraken, waaronder, naar alle waarschijnlijkheid, ook het bijstellen van de beoordeling. Komt een (hoofd)P&O, jurist, of zelfs een afdelingsdirecteur aan tafel, dan dringt zich de vraag op of deze mediation nog in het teken staat van herstel van de arbeidsverhouding, of dat wordt gekoerst op een exit(medition).
Het verdient aanbeveling om bij de start van de mediation samen te verkennen wie de voornaamste spelers zijn en ernaar te streven hen aan de mediationtafel te krijgen.

In de eerste situatie, een mediation gericht op herstel van werkbare verhoudingen, heeft de beoordelaar veelal genoeg mandaat om ook voor de afrondingsfase bindende afspraken te kunnen maken.
Indien wordt ingestoken op een mediation die wellicht uitmondt in een exit(regeling) is het gewenst wat langer bij het thema ‘mandaat’ stil te staan. Kan en mag bijvoorbeeld een direct leidinggevende van het bevoegd gezag (bijvoorbeeld een College van Burgemeester en Wethouders, Directeur-generaal, of een andere tot aanstelling en ontslag bevoegd organisatieniveau) bindende afspraken maken? Veelal is dan oplettendheid geboden, omdat de door de overheidswerkgever afgevaardigde gesprekspartner nogal eens “terug moet” naar zijn bevoegd gezag (lees bijvoorbeeld B&W) om goedkeuring te verkrijgen voor het uiteindelijk bereikte onderhandelingsresultaat. Voor alle duidelijkheid, dat is niet alleen een formaliteit. Soms kan dit tot vervelende complicaties leiden. Zeker wanneer partijen dachten dat het geschil, wat aanleiding was voor de mediation, was opgelost en het bevoegd gezag weigert de overeenstemming formeel te maken, omdat het “resultaat” bijvoorbeeld te duur wordt geacht, een ongewenst precedent schept, of om een andere reden ongewenst wordt geacht. Kortom, hoe aanlokkelijk het ook is om in de openingsfase de mandaatvraag te laten liggen, zeker wanneer niemand dit thema aansnijdt, is dat ongewenst en onverstandig wil men in een latere fase niet geconfronteerd worden met vervelende verrassingen.

Vertrouwelijkheid, geheimhouding en achterban

Hiervoor is al even stilgestaan bij terugkoppeling van de inhoud van het mediationproces. Dat raakt aan één van de wezenskenmerken van het mediationproces, de vertrouwelijkheid. Partijen die deelnemen aan een mediation moeten zich over en weer vrij voelen om vrijuit te spreken, zonder dat dit hen later, indien een mediation mislukt, wordt nagedragen of tegengeworpen in bijvoorbeeld een (vervolg) juridische procedure. Uitgangspunt is dat alles wat tijdens de mediation wordt besproken, of daarvoor wordt geproduceerd (denk bijvoorbeeld aan uitkeringsberekeningen), vertrouwelijk is en blijft. Sterker nog, partijen verplichten zich jegens elkaar om, naast deze vertrouwelijkheid, ook geheimhouding met betrekking tot één en ander te betrachten. Deze twee thema’s worden, naast een aantal andere thema’s, vastgelegd in de tussen partijen, bij aanvang van het mediationproces, te sluiten en te ondertekenen mediationovereenkomst. Strikt naar de letter zou dit betekenen dat een ambtenaar niet uit de mediaton mag klappen. In de praktijk blijkt dat de vertegenwoordiger van het bevoegd gezag vrijwel altijd moet terugkoppelen, dat ligt slechts anders indien een hoge leidinggevende aan het proces deelneemt, maar ook dan is het niet ongebruikelijk dat het eindresultaat (ter goedkeuring of bekrachtiging) nog moet worden teruggekoppeld. Dit betekent dat het gewenst is om in de startfase van de mediation de respectievelijke achterbannen in kaart te brengen. Wie moet de vertegenwoordiger van het bevoegd gezag bij het proces betrekken om straks ook het eindresultaat geaccordeerd te krijgen en met wie wil/moet de ambtenaar terugkoppelen. Dat kunnen bijvoorbeeld zijn: het uiteindelijke bevoegd gezag, juristen en/of advocaten, P&O-ers, bedrijfsmaatschappelijkwerk, de bedrijfsarts, een vertrouwenspersoon enzovoort, of echtgenoten. Wanneer de achterbannen in kaart zijn gebracht, kunnen partijen elkaar toestaan daarmee over het inhoudelijke verloop van het mediationproces te communiceren. Over wat er wordt gecommuniceerd, kunnen voor de afsluiting van een mediationbijeenkomst nog specifieke afspraken worden gemaakt.
Het is goed om op te merken dat ook de achterbannen verplicht zijn tot geheimhouding van wat hen, in het kader van de terugkoppeling, ter kennis wordt gebracht. Indien de achterban aan de mediationtafel verschijnt, is het niet ongebruikelijk dat deze de mediationovereenkomst, voorafgaande aan zijn deelname, ook ondertekent om zo doende de vertrouwelijkheid en de geheimhouding waarin met elkaar wordt omgegaan, ook voor deze derde, te benadrukken.

Doorprocederen

Het is goed gebruik om tijdens het mediationproces “de strijdbijl (even) te begraven” en te pogen via overleg een voor partijen bevredigende oplossing voor het geschil te bereiken. Partijen doen dat normaliter door in de mediationovereenkomst vast te leggen welke procedures aanhangig zijn, welke procedures worden opgeschort en welke worden voortgezet. Ook wordt vastgelegd dat er in beginsel geen nieuwe procedures worden gestart. Dat lijkt een heldere afspraak. De praktijk van het ambtenarenprocesrecht is echter weerbarstiger. Dat komt door de strakke termijnen die in de Algemene wet bestuursrecht voor het instellen van bezwaar en (hoger)beroep worden gehanteerd. Doorgaans is deze termijn zes weken, gerekend vanaf de dag volgende op die waarop een onwelgevallig besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt. Laat de ambtenaar deze termijn verlopen dan is het besluit rechtens onaantastbaar geworden. Dat wil zeggen dat er langs juridische weg niets meer tegen kan worden ondernomen. In dat verband wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat het niet tot de bevoegdheid van een overheidswerkgever hoort om de bezwaartermijn (of zelfs de beroepstermijn), die ook zes weken is, al dan niet met een formeel besluit te verlengen, bijvoorbeeld met de duur die de mediation in beslag neemt plus een aantal weken. Maakt de ambtenaar van dit aanbod gebruik, dan behoort zijn bezwaar of beroep wegens termijnoverschrijding, in beginsel, (kennelijk) niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Ook voor overheidswerkgevers kunnen beslistermijnen gelden, bijvoorbeeld de termijn waarbinnen een disciplinaire maatregel moet worden opgelegd, die gedurende het mediationproces verlopen, waarna geen rechtsgeldig (negatief) besluit meer kan worden genomen.

In vergelijking met het civiele arbeidsrecht is het voor ambtenaren, met name vanwege het bovenstaande, niet altijd mogelijk om, per omgaande, een “staakt het vuren” in acht te nemen. Uit de praktijk is mij bekend dat een overheidswerkgever wel eens een mediation heeft beëindigd, omdat de ambtenaar, ondanks de toezegging geen nieuwe procedures meer aan te spannen, toch een sauverend bezwaar- of (hoger)beroepschrift had ingediend, louter en alleen om een termijn te stuiten. Zodat de ambtenaar, bij een mogelijke mislukking van de mediation, niet met een onwelgevallig besluit blijft zitten. Dat is erg kras, maar als de emoties hoog zijn opgelopen, zit dat risico er in. Kortom, spreek helder en eenduidig (bijvoorkeur in de mediationovereenkomst) af hoe in situaties waarin termijnen een rol spelen, kan worden gehandeld.

Afsluitingsfase

De afsluitingsfase begint als de mediator het laatste gesprek heeft afgesloten en eindigt als de afgesproken afsluitingsrituelen (zoals bijvoorbeeld het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst) zijn afgerond. In deze fase komt het thema overeenkomst aan bod.

Overeenkomst

De afsluitingsfase is aan de orde wanneer partijen het resultaat wat ze hebben bereikt (schriftelijk) wensen te verankeren. Het is gebruikelijk, maar in de praktijk niet altijd aan de orde, om dat schriftelijk te doen. Er wordt op gewezen dat de mediator daartoe, op grond van de voor hem geldende gedragsregels, zelfs verplicht is. In het civiele arbeidsrecht wordt voor deze vastlegging gegrepen naar de vaststellingsovereenkomst in boek 7, titel 15 (artikelen 7:900 tot en met 7:906) van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook dit gaat in een arbeidsverhouding met de overheid weer net even anders. Veelal wordt wel gekozen voor “een overeenkomst”. De inhoud en de werking daarvan worden echter niet bepaald door het BW, maar door het totaal van de ambtelijke rechtspositie met zijn formele en materiële bepalingen over besluiten, de inhoud daarvan en de weg waarlangs deze werking kunnen krijgen.
Afhankelijk van de aard van de puzzel die aan de basis van de mediation heeft gelegen, kan het nodig zijn om een intrekkingsbesluit (van de negatieve beoordeling), een toekennend besluit (een extra periodiek, een overplaatsing), of bijvoorbeeld een ontslagbesluit te nemen. In dat geval bevat de overeenkomst bepalingen over de toepassing van één of meer werkgeversbevoegdheden. Daardoor wordt een dergelijke overeenkomst wel een bevoegdhedenovereenkomst genoemd. In de tussen partijen bestaande ambtelijke rechtsverhouding moeten dergelijke afspraken worden aangemerkt als een nadere regeling inzake de uitoefening van aan de overheidswerkgever toekomende (ontslag)bevoegdheid.  Bij het toepassen van deze bevoegdheden gelden de normale bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht die zijn geschreven voor het nemen van een besluit.

Anderzijds kan de overeenkomst ook afspraken bevatten over het gedrag wat de ambtenaar gaat vertonen, denk aan het volgen van een opleiding, die nodig is voor in het kader van de overeenkomst gemaakte carrièreafspraken, op tijd komen, geen alcoholgebruik (ook niet in de privésfeer), correct gedrag jegens collega’s en burgers. Ook in die gevallen heeft de overeenkomst te gelden als een nadere regeling van de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding. Niet nakomen van de gemaakte afspraken kan dan wellicht als plichtsverzuim worden aangemerkt met vergaande rechtspositionele gevolgen.

Overigens geldt voor beide gevallen, net als in het civiele arbeidsrecht, dat het niet ongebruikelijk is dat in de overeenkomst een bepaling is opgenomen waarin is verankerd dat, in geval van geschillen die voortvloeien uit de gesloten overeenkomst, of de daarop volgende besluiten et cetera, partijen eerst trachten deze geschillen op te lossen met behulp van mediation.
Onhoudbaar is een bepaling waarin de ambtenaar verklaart dat hij tegen de, in het kader van de uitvoering van de bereikte overeenstemming, geen bezwaar of (hoger)beroep instelt. Niemand kan namelijk worden afgehouden van zijn, niet wegcontracteerbare fundamentele recht, wat naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep van openbare orde is, om een beroep te mogen doen op een onafhankelijke rechter. Dergelijke clausules zijn onhoudbaar en kunnen de ambtenaar, indien hij zich toch tot de rechter wendt, niet worden tegengeworpen. Een ingesteld bezwaar of (hoger)beroep moet ontvankelijk worden verklaard. Wel kan de ambtenaar, met een beroep op het ook ten gunste van de overheid werkende rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, worden tegengeworpen, dat hij, zoals overeengekomen, nog niet heeft gepoogd het nieuwe conflict via mediation op te lossen. Dat kan dan mogelijk tot een pyrrusoverwinning voor de overheidswerkgever leiden in de vorm van een ongegrond verklaring van het ingestelde bezwaar, of (hoger)beroep, omdat eerst nog een mediationpoging moet worden ondernomen. Ook als eerst wordt gemediate, kan een dergelijke bepaling de ambtenaar niet van de onafhankelijke rechter afhouden. Wat dan de uitkomst zal zijn, hangt van de inhoud van de casus af, daarover is in zijn algemeenheid niets te zeggen.