De ‘gedwongen’ vrijwilligheid; mediation bij situatieve arbeidsongeschiktheid en re-integratie

Bij situatieve arbeidsongeschiktheid is sprake van een (arbeids)conflict. Daarnaast kan sprake zijn van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of medische beperking. Naast herstel van de arbeidsongeschiktheid is ook ‘herstel’ van het conflict noodzakelijk. Het aanpakken van het arbeidsconflict behoort tot de maatregelen die getroffen kunnen worden om de werknemer weer in de arbeid te integreren (zie onder andere artikelen 40a en 40b ARAR en 7:9 en 7:11 CAR/UWO (ambtenarenrecht) en 7:658a, 7:660a en 7:629 BW (civiele arbeidsrecht). Mediation is één van de instrumenten om het conflict op te lossen.
Deze bijdrage is geschreven vanuit het perspectief van het civiele arbeidsrecht, maar ook zeer bruikbaar in ambtenaar rechtelijke werkverhouding, aangezien in het ambtenarenrecht soortgelijke verplichtingen gelden.

Vrijwilligheidsvereiste
Één van de randvoorwaarden van mediation is de vrijwilligheid voor de deelnemers. Alleen als beide partijen voor mediation open staan kan mediation werken als methode om een conflict op te lossen.

Kalff en Uitslag hanteren vier verschillende soorten van vrijwilligheid met betrekking tot mediation.

Bij de traditionele vorm van vrijwilligheid nemen partijen op basis van vrijwilligheid aan de mediationtafel plaats. Problemen zijn er in deze situatie niet. Ook niet als de mediation uiteindelijk mislukt. Partijen hebben immers beiden daadwerkelijk de wil gehad om aan de mediation mee te werken. Bij de andere drie vormen van vrijwilligheid is wel sprake van een zekere mate van ‘gedwongen’ vrijwilligheid.

De tweede vorm, vrijwilligheid vanuit angst, waarbij de mediation als pressiemiddel gebruikt wordt, is moeilijk aan te tonen. Deze situatie, waarbij partijen min of meer gedwongen worden om aan een mediation mee te werken, strookt niet met het vrijwilligheidsvereiste. Het probleem is dat de commitment van de werknemer is gebaseerd op angst (om zijn baan kwijt te raken) en niet op vrijwillige deelname aan de mediation. Mocht een dergelijke zaak uiteindelijk voor de rechter komen, dan is het niet waarschijnlijk dat de ‘angst’-factor wordt genoemd. In de rechtspraak is over de ‘angst’-factor niets te vinden. Wel is duidelijk dat de rechter niet gecharmeerd is van het gebruik van ‘pressiemiddelen’ in combinatie met mediation. Indien de werkgever de druk op de werknemer opvoert, door bijvoorbeeld de loonbetaling stop te zetten voordat een mediation is aangevangen, dan komt dit de verhouding tussen werkgever en werknemer niet ten goede. Het al bestaande conflict escaleert door dit soort praktijken. De rechter wijst in dergelijke situaties loonvorderingen aan werknemers toe en ontbindingsverzoeken af. De werknemer wordt als de ‘zwakkere’ partij gezien en ongepaste druk van de werkgever wordt niet goedgekeurd (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBMAA:2010:BP0942).

Bij de derde vorm van vrijwilligheid, vrijwilligheid als strategie, wordt mediation als voorwaarde gesteld. Werkgever en werknemer zien zich genoodzaakt om te kiezen voor mediation om ongewenste effecten in een eventuele rechtszaak te vermijden. De vrijwilligheid is in een dergelijk geval ver te zoeken. Het doel van de mediation is niet het oplossen van het conflict, maar het voorkomen van een ‘boete’. Zodra de mediationovereenkomst is getekend, staat immers de bereidheid tot deelname aan de mediation vast. Doordat partijen gebonden zijn aan de geheimhoudingsplicht kan de rechter de partij die de mediation heeft gefrustreerd, door de mediation te beëindigen en alsnog naar de rechter te stappen, niet verwijten dat er is geweigerd om het conflict via mediation op te lossen.
Dit mag dan zo zijn, de rechter kan een partij wel verwijten dat de daadwerkelijke wil tot re-integratie bij hem ontbreekt en dus ook de daadwerkelijke wil om via mediation het conflict op te lossen. In één zaak was de werkgever er duidelijk op uit om de arbeidsrelatie met werkneemster te beëindigen in plaats van het conflict op te lossen. Er is vijf maal door de arbo-arts naar mediation verwezen. De mediation mislukt omdat de werkgever niet de wil heeft om zich voor re-integratie van werkneemster in te spannen, aldus de rechter. Dat blijkt temeer als de werkgever, die altijd heeft aangegeven dat zijn werkneemster prima functioneert, tijdens de terechtzitting ineens kritiek op werkhouding en gedrag van werkneemster heeft. Dit wordt aangemerkt als onfatsoenlijk en respectloos gedrag. De werkneemster wordt dan ook een hogere vergoeding toegekend (ECLI:NL:RBMAA:2008:BC6575). Een hogere vergoeding wordt ook toegekend als de werkgever eigenlijk een ander doel nastreeft, dan hij heeft doen voorkomen bij de start van de mediation. Dat de werknemer in dit geval niet wil meewerken aan de mediation omdat hij problemen heeft met de opnieuw in dienst genomen collega, die hem ooit heeft mishandeld, vindt de rechter terecht in de risicosfeer van de werkgever vallen.
Ook de werknemer moet opletten! Het op ‘slinkse wijze’ uitlokken van een mediationadvies bij het UWV of een schijn van partijdigheid bij de keuze voor de mediator wordt de werknemer zwaar aangerekend. De rechter kent in beide zaken geen vergoeding toe.

De laatste vorm van vrijwilligheid is de vrijwilligheid ‘omdat het van de rechter moet’. Sinds de invoering van het project ‘mediation naast rechtspraak’ kan de rechter partijen naar een mediator verwijzen. Een wettelijke verwijzingsbevoegdheid is te vinden in artikel 22a Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. Hoewel de wetgever duidelijk heeft aangegeven dat partijen geen gehoor hoeven te geven aan een door de rechter gegeven mediationvoorstel, wordt de ‘vrijwilligheid’ van de mediation door deze wettelijke verwijzingsbevoegdheid nog meer ‘gedwongen’. Doordat partijen naar de rechter stappen, geven ze al aan dat ze er onderling niet meer uitkomen. De keuze voor de gang naar de rechter, geeft het belang van de mening van de rechter aan. Partijen willen weten wie van beiden het ‘gelijk’ heeft. Toch blijkt uit onderzoek dat mediation naast rechtspraak redelijk succesvol is.
De kantonrechter te Rotterdam vindt dat partijen een paar stations hebben overgeslagen door naar de rechter te stappen voordat via mediation is geprobeerd het conflict op te lossen (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ3318). De werkgever wordt er door deze rechter op afgerekend dat zij geen mediation heeft ingezet, maar direct de gang naar de rechter heeft gevolgd. In een nadere beschouwing wordt dit treffend door de rechter verwoordt. Hij stelt dat modern werkgever- en werknemerschap met zich meebrengt dat over en weer kritiek kan worden geleverd en dat met elkaar moet worden gecommuniceerd. Bij communicatieproblemen is praten de enige oplossing. Niet lopende communicatie moet worden vlot getrokken. In eerste instantie door een goed gesprek, desnoods met interventie van een leidinggevende of collega. Een time-out kan ook helpen. Als al deze mogelijkheden niet helpen en er sprake is van werkuitval dan acht de rechter mediation een probaat middel. De werkgever dient dat te initiëren als de werknemer (dat mag natuurlijk ook) het niet zelf voorstelt. Mediation kan zijn gericht op voortgaande samenwerking of afscheid nemen van elkaar. Meer opties zijn niet voorhanden. Indien partijen er niet uitkomen dan kan de zaak aan de rechter worden voorgelegd. Partijen hebben dan hun best gedaan maar het is niet gelukt. De rechter neemt dan de beslissing voor hen.

Conclusie
Uit de onderzochte rechtspraak blijkt dat de werkgever en werknemer, op grond van respectievelijk hun re-integratieverplichtingen en meewerkingsverplichtingen bij situatieve arbeidsongeschikt¬heid, mee dienen te werken aan een mediationtraject, als dat in hun situatie tot een oplossing van het conflict kan leiden. Mochten ze niet mee willen werken dan moeten ze de reden daarvan goed onderbouwen of andere acties ondernemen. Laten ze dit na dan kan dit voor beide partijen gevolgen hebben. De keuze voor mediation is dus niet zo vrijwillig als je zou denken. Werkgever en werknemer moeten, voordat ze de keuze maken of ze mediation afwijzen of juist inzetten, rekening houden met de eventuele consequenties die daaraan later door de rechter of het UWV kunnen worden verbonden.
De laatste jaren wordt bij situatieve arbeidsongeschiktheid steeds vaker gevraagd om mediation als interventiekeuze bij een arbeidsconflict (zie STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6 2014).

Een uitgebreide beschouwing over dit thema leest u in ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en Mediation’.